É constitucional a cobrança de ISS sobre as empresas que fornecem serviços de streaming
A cobrança de imposto para serviços de streaming, ao contrário do que possamos imaginar, é legal. A legalidade desta cobrança sustenta-se na Lei de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e, para entendermos essa legalidade, vamos traçar uma comparação e verificar se essas empresas fornecedoras de streaming, podem ser enquadradas como empresas prestadoras de um serviço ou de locação.Não precisamos ir muito longe, ao pararmos para lermos os termos de uso destes prestadores de serviços, que, na maioria das vezes, não são lidos pelos usuários antes da contratação do serviço. Observamos que estas empresas declaram, em seus documentos legais, serem prestadoras de serviço de assinatura online em que oferecem aos seus assinantes acesso a filmes, TV's e outros produtos de entretenimento audiovisual transmitidos pela internet para televisores, computadores e outros aparelhos conectados à internet.
Assim sendo, temos que entender que a palavra "serviço", juridicamente falando, é uma obrigação de fazer, na qual duas partes comprometem-se mutuamente, ou seja, de um lado uma, pelo fornecimento do serviço, do outro lado a outra, pelo pagamento deste.
Neste sentido, esse tipo de "obrigação" está elencado no Código Civil em seu artigo 594 que nos ensina que: "Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição". Para corroborar esse entendimento vem o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 3.º, parágrafo 2.º que determina que: "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."
Alguns advogados sustentam que o tipo de serviço, objeto deste artigo, poderia se enquadrar como locação, uma vez que os usuários, ao fazerem esse tipo de contratação estariam acessando os servidores destas empresas para obterem o produto contratado, e, desta forma, a cobrança de ISS seria inconstitucional.
Esse argumento seria oportuno e teria sustentação caso os produtos por elas fornecidos pudessem se enquadrar nos conceitos dos artigos 565 e 566 do Código Civil, entretanto não é o que acontece. Isso porque, quando falamos de locação de coisas, obrigamos uma parte a ceder à outra algo por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição passado esse tempo é obrigatório a devolução da coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário.
Pois bem, devemos ter bem claro que todo e qualquer dado transmitido pela internet é fungível, ou seja, pode ser copiado, já o software (Lei nº 9609/98) é um bem móvel em que sua propriedade intelectual é infungível.
Ademais, os serviços de transmissão de dados que podem ser transmitidos em tempo real para várias pessoas devem ser considerados fungíveis e, por esse motivo, tais empresas não se enquadram como empresas locadoras de um determinado produto para que, ao fim, estivessem isentas da cobrança de ISS.
Até onde sei, São Paulo saiu na frente e já cobrava ISS de uma determinada prestadora deste tipo de serviço, justamente por entender que o serviço por ele fornecido enquadrava-se no item 1.05 da lista anexa à Lei Complementar 116, norma que lista os serviços sujeitos ao pagamento do Imposto Sobre Serviço (ISS). Segundo o órgão paulista responsável pela arrecadação, o mesmo utilizou a interpretação da Lei nº 9609/98 para chegar à conclusão de que a referida empresa é uma distribuidora de software e, portanto, deve pagar 2% de ISS.
Agora, com a aprovação pela Câmara do projeto de lei complementar 366/2013 estendeu-se a cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) a setores que ainda não eram tributados, a exemplo daqueles que trabalham com os serviços de venda de conteúdo pela internet e, neste sentido, estamos falando de serviços de músicas e filmes por streaming.
O que tudo isso pode e vai acarretar, ao meu ver, é a fomentação do mercado de pirataria, uma vez que, em sendo essas empresas obrigadas ao pagamento de mais um imposto, o valor da mensalidade do usuário será majorado, visando suprir essa conta que chegará rapidamente para as empresas e seus clientes consumidores.
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